In passato, i programmi per elaboratori elettronici ("software") erano soggetti alla disciplina sul diritto d'autore: le idee contenute nel programma non potevano essere brevettate. Sulla scorta dell'idea che il software contiene invenzioni come ogni altra realizzazione tecnologica, gli Stati Uniti (USA) hanno da tempo rotto con questa tradizione ed il software - come gli algoritmi matematici, i "business methods", etc. – e' entrato a pieno titolo fra le materie di brevetto. Nello stesso tempo, il "copyright" sul software e' stato messo in crisi da una comunita' transnazionale di sviluppatori, detta del "software libero" o "movimento open source". Questa comunita' e' cresciuta grazie all'uso di licenze cosiddette "copyleft", che mettono in comune i risultati invece di negoziarne la circolazione sul mercato. Tale pratica, che ha prodotto esperienze di successo nel settore del software - come GNU, Linux e Apache - e ha contagiato giganti come Netscape, IBM e Sun Microsystem si sta estendendo anche ad altri settori, dalla musica alle biotecnologie.
Commissione europea ed Europarlamento hanno dibattuto a lungo attorno alla possibilita' di brevettare software.
La querelle si e' aperta con un Green Paper presentato dalla Commissione nel 1997. Il 24 settembre 2003, l’Europarlamento ha approvato un testo fortemente limitativo, la direttiva dell'Unione Europea sulla brevettabilita' di "computer-implemented inventions". A sua volta, la Commissione ha presentato, il 18 maggio 2004, un testo modificato nella direzione opposta. Quest’ultimo, tuttavia, non ha raccolto sufficienti consensi, tanto che il 2 febbraio 2005 l'Europarlamento ha chiesto l'azzeramento dell'intera procedura, invitando la Commissione a soprassedere rispetto alla decisione in tema di brevettabilita' del software. Infine, tra il 3 e il 7 marzo 2005, prima la Commissione poi i ministri europei responsabili della Competitivita', hanno respinto questo invito e, malgrado l’opposizione piu' o meno ferma di alcuni paesi membri (la Spagna in testa, ma anche Cipro, Danimarca Lettonia, Paesi Bassi, Polonia, Ungheria) e l’astensione di altri (Austria, Belgio e Italia), manifestato una preferenza per l’orientamento copyright. In attesa di un nuovo pronunciamento dell’Europarlamento, e' nostra opinione che la politica comunitaria per l'innovazione dovrebbe invece operare una scelta di campo diversa e decidere di sfruttare a fondo le opportunita' di crescita generate dal copyleft.
I fautori ritengono la brevettabilita' del software un incentivo necessario all'attivita' innovativa: ne garantirebbe il futuro in Europa proteggendo le invenzioni sia delle piccole che delle grandi imprese. Gli oppositori osservano che, mentre negli altri campi la concessione del brevetto e' subordinata alla divulgazione dell’informazione tecnologica su cui esso si basa, nel caso del software tale protezione e' accordata anche se il codice sorgente rimane segreto. Di conseguenza, l'estensione del meccanismo brevettuale frenerebbe l'innovazione, mettendo l'industria europea del software saldamente in mano a un cartello di grandi imprese in grado di eliminare i concorrenti piu' piccoli grazie al pieno controllo che esercitano sui codici sorgente del software piu' diffuso. In effetti, il dibattito e' stato talvolta letto come uno scontro tra gli interessi delle grandi e delle piccole imprese del settore.
La prassi ha tuttavia da tempo scavalcato i vincoli normativi, posti ad esempio dall’articolo 52 della European Patent Convention, e di fatto sono stati concessi numerosissimi brevetti sul software. Il problema, pero', e' di portata maggiore. Il punto di fondo e' infatti se l'Unione europea debba seguire gli Stati Uniti sulla strada di una politica intransigente di tutela della proprieta' intellettuale o se vi sia la possibilita' di imboccare percorsi diversi. Si tratta, in altre parole, di scegliere con chiarezza il sistema prevalente di accesso alle conoscenze codificate, che rappresentano sia il principale input che il principale output di ogni attivita' innovativa.
La regolamentazione privata dell'accesso alle conoscenze codificate prende forme diverse in settori e sistemi giuridici diversi. Questa varieta' di forme, pratiche e strategie negoziali puo' essere ricondotta a due tipologie generali: "copyright" e "copyleft".
La strategia copyright, che include i brevetti, e' tipicamente "chiusa" e comporta un'attribuzione selettiva dei diritti di accesso. La strategia copyleft, adottata dalla comunita' degli sviluppatori di software libero, e' invece "aperta" e attribuisce i diritti di accesso non selettivamente. Nel primo caso, la conoscenza generata dall'attivita' innovativa e' una collezione di beni privati, accessibili soltanto a seguito di una negoziazione privata. Nel secondo, e' un "commons", cioe' una risorsa di proprieta' comune la cui riproduzione, circolazione e modifica sono limitate in modo tale da garantire la loro permanenza nel "commons". Gli esempi di "commons" nella moderna societa' dell’informazione sono molteplici. Basti pensare, ad esempio, che gli standard tecnologici del world wide web sono in larga parte un "commons" e che l'istituzione che orienta la loro produzione - iniziata al Cern di Ginevra nel 1989 - e' una joint venture franco-nippo-statunitense, il World Wide Web Consortium (w3c). E recenti esempi di successo di software copyleft come quelli del sistema operativo Linux e del server http (hyper text transfer protocol) Apache dovrebbero attenuare la diffidenza attorno a questa modalita' di accesso alle conoscenze codificate. Tra l’altro, il ciclo di vita del software tende a diventare sempre piu' breve. Tutelarlo con una strategia copyright rigida e protratta nel tempo non sembra avere molto senso, anche in considerazione del fatto che la profittabilita' di un prodotto software e' di regola alta subito dopo la sua immissione sul mercato, ma rapidamente decrescente nel periodo successivo (Forrest, 2003).
L'esperienza Usa non sembra d'altra parte un modello da imitare. In un recente libro, due tra i massimi studiosi statunitensi di economia dell'innovazione, Adam Jaffe e Josh Lerner, sostengono che il sistema americano di tutela della proprieta' intellettuale tramite i brevetti e' andato in crisi proprio a partire dalla prima meta' degli anni Ottanta.
Le cause sono l'introduzione di una Corte d'Appello centralizzata (Cafc) che ha unificato e potenziato il trattamento giudiziario dei diritti brevettuali, e la trasformazione dell'ufficio brevettuale (Uspto) in agenzia di servizi i cui costi di mantenimento sono pagati attraverso le fees dei "clienti" (i patent applicants, coloro che presentano domanda di concessione di brevetto), anziche' dal governo federale. L'orientamento pregiudizialmente favorevole della Cafc nei confronti dei titolari di brevetto ("patent holders") e la trasformazione dello Uspto in una struttura di servizio dei "patent applicants", ha determinato una autentica esplosione dell'attivita' brevettale, cresciuta tra il 1982 e il 2002 al ritmo medio del 5,7 per cento l’anno, contro l’1 per cento medio annuo del periodo 1930-1982. Accompagnata, pero', da una crescita esponenziale nel numero dei contenziosi giudiziari, da una sostanziale perdita di rigore nelle procedure di valutazione delle domande e di attribuzione dei brevetti da parte dello Uspto, nonche' da un aumento dei costi di transazione per l'acquisto e la cessione di licenze sui brevetti. Oltre tutto, la proliferazione di brevetti di scarsa o nessuna rilevanza tecnologica e i costi sempre piu' elevati di difesa dei brevetti in sede giudiziale, non hanno portato all'incremento sperato nella realizzazione di innovazioni di prodotto.
Naturalmente, occorre valutare con estrema cautela se una politica tradizionale - di impostazione copyright - sia preferibile all'esplorazione di politiche nuove - di ispirazione copyleft. Oltre a suggerire un ripensamento della normativa sulla brevettabilita' del software, il dibattito europeo dovrebbe investire l’intero sistema di tutela della proprieta' intellettuale. Gli strumenti per la "tutela della proprieta' intellettuale" e quelli per la formazione di "commons" di conoscenza servono lo stesso duplice scopo: incentivare l'attivita' innovativa e favorire la circolazione dei suoi risultati. L'esperienza delle economie industriali induce a considerare i primi come i piu' adatti a promuovere gli investimenti privati in ricerca & sviluppo, perche' consentono una esplorazione sistematica e ordinata delle prospettive aperte da una invenzione primaria. I secondi sembrano invece i piu' adatti a favorire la ricerca di base, svolta o finanziata da fondazioni ed enti pubblici, le universita' in testa.
Se l’Europa riuscisse a coniugare il regime di tutela e riconoscimento dell'innovazione nel suo complesso con politiche ispirate a esperienze copyleft, potrebbe gettare le basi per lo sviluppo di un meccanismo incentivante originale e capace di indurre individui e imprese a scegliere strategie di innovazione aperte. Sarebbe uno strumento di recupero di competitivita' e di rilancio nel cammino verso un'economia basata sulla conoscenza, l’obiettivo prioritario individuato dal Consiglio europeo di Lisbona nel marzo 2000.
il testo riprodotto e' tratto dal sito www.lavoce.info.