Gli acquisti di beni e servizi delle pubbliche amministrazioni, di regola, devono avvenire attraverso gare pubbliche. Il rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenza, infatti, vincola gli amministratori pubblici a comportamenti efficienti di spesa nell'interesse della collettivita', impedendo favoritismi e distorsioni nei mercati in cui operano le imprese fornitrici.
Cio' non esclude che in alcune circostanze per le pubbliche amministrazioni sia efficiente provvedere alle esigenze istituzionali mediante i propri strumenti tecnici e organizzativi, senza rivolgersi al mercato. Ad esempio, l'autoproduzione puo' comportare minori costi di transazione. La costituzione da parte delle amministrazioni di societa' dedicate, se confrontata con l'alternativa di provvedere con le strutture organizzative interne, puo' presentare vantaggi di maggiore flessibilita' contrattuale e di trattamento fiscale.
E' per questo motivo che per gli affidamenti cosiddetti in house si e' prevista una deroga alle regole sugli appalti pubblici, sia nel diritto nazionale sia nel diritto comunitario.
Ultimamente, pero', in Italia il fenomeno della costituzione di societa' controllate dalle Regioni e dagli enti locali si sta espandendo a macchia d'olio, oltre che per la prestazione di servizi pubblici anche per attivita' normalmente fornite dal mercato quali ad esempio i servizi informatici, la piccola manutenzione, la formazione, la consulenza, l'organizzazione di convegni, i servizi di ingegneria, i servizi per il territorio e l'ambiente, persino i call center.
Se a questa evoluzione si accompagna l'elusione delle regole sulle gare e, quindi, la creazione di nicchie protette dalla concorrenza, vi sono seri pericoli. Le garanzie circa l'efficienza delle politiche di spesa delle amministrazioni locali cedono il passo ai benefici per i soggetti coinvolti e si favorisce lo sviluppo di diffuse reti di clientele. I concorrenti privati sono esclusi da fette rilevanti del mercato e possono trovarsi in posizione di artificioso svantaggio, rispetto ai soggetti protetti, nella partecipazione a gare in mercati contigui. Vi e' il rischio concreto di una nuova ingiustificata espansione della presenza pubblica nelle attivita' economiche.
Per evitare degenerazioni bisogna porre un freno. In particolare, il fenomeno dell'affidamento in house va circoscritto entro stretti limiti.
La Corte di giustizia europea ha gia' indicato la strada, con una serie di sentenze che subordinano la compatibilita' dell'affidamento in house con il diritto comunitario al rispetto di precise condizioni. Anzitutto, nel diritto comunitario questo tipo di affidamento viene chiaramente caratterizzato come una modalita' eccezionaledi acquisizione di forniture, servizi e lavori da parte delle amministrazioni, in deroga alle regole generali di trasparenza e concorrenza.
L'affidamento puo' solo avvenire a favore di una societa' sulla quale l'amministrazione aggiudicatrice esercita "un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi".
Tale requisito va inteso in senso sostanziale. Non si tratta della nozione di controllo societario: occorre che il soggetto pubblico abbia un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell'attivita' della societa', tanto che questa sia una vera e propria manus dell'ente pubblico. La partecipazione di un privato,anche minoritaria, al capitale della societa' partecipata dall'ente locale contraddice tale condizione. Nemmeno la proprieta' interamente pubblica e' condizione sufficiente: occorre verificare in concreto i poteri dell'organo di amministrazione e l'assenza di una "vocazione commerciale" della societa'. La Corte di giustizia richiede anche che la societa' pubblica svolga la parte prevalente della propria attivita' in favore dell'amministrazione. Se non si verificano tali condizioni, l'attivita' deve essere appaltata a privati secondo le regole procedurali e sostanziali degli appalti pubblici.
Questi principi comunitari dovrebbero essere incorporati nella normativa nazionale, in materia sia di appalti sia di gestione dei servizi pubblici locali.
Per i servizi pubblici, in realta', qualche adeguamento in questa direzione e' gia' stato realizzato, in seguito agli interventi delle istituzioni comunitarie. Nel Testo unico delle disposizioni sugli enti locali manca ancora, tuttavia, una importante precisazione: il ricorso all'affidamento in house deve costituire un'eccezione, che le pubbliche amministrazioni devono giustificare. Dimostrandone caso per caso la necessita', nonche' i vantaggi che ne derivano in termini di minori costi e maggiore efficienza, ma anche l'impossibilita' di soluzioni diverse e meno restrittive della concorrenza.
La disciplina nazionale potrebbe essere ulteriormente rafforzata introducendo la presunzione che l'amministrazione non eserciti un controllo equivalente a quello fatto valere sui propri servizi, quando la societa' partecipata non e' soggetta ai controlli contabili in vigore sulla pubblica amministrazione.
il testo riprodotto e' tratto dal sito www.lavoce.info.